Indústrias podem acionar a Justiça contra o decreto estadual que alterou cobrança do ICMS sobre importados

Além de medidas individuais protetivas contra o decreto, as indústrias poderão ser beneficiadas ainda por uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pela OAB que tramita no Supremo Tribunal Federal, ainda sem data para ser julgada

As recentes mudanças no recolhimento do ICMS  instituído por um decreto estadual do Paraná estão causando dúvidas e dificuldades para todas as empresas, incluindo aquelas inscritas no Simples. A preocupação levou o Simov a solicitar uma consultoria jurídica para esclarecer seus associados sobre o tema. Os advogados afirmam que o caso já está em análise no Supremo Tribunal Federal (STF) e orientam que empresas que estejam sendo prejudicadas ou possam ser acionadas em função de débitos fiscais podem ingressar com medidas protetivas individuais para evitar exclusões do Simples ou execuções fiscais.

A alteração foi apresentada pelo Decreto 442/2015, editado no final do ano passado, que estabeleceu novas regras para o recolhimentos de ICMS em operações interestaduais. A nova determinação passou a exigir o pagamento antecipado do imposto correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual (que é de 4%) nas compras de matéria-prima e insumos importados, quando forem adquiridos fora do Estado.

Desta forma, explicam os advogados Christiano M. Baldasoni e Cristiano Cezar Sanfelice, essa alteração legislativa gerou um aumento imediato da carga tributária, que atingiu inclusive os contribuintes optantes do Simples Nacional, pois este ICMS antecipado não está abrangido no valor a ser recolhido mensalmente de forma unificada através do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – DAS.

“Tem-se, então, que além do recolhimento normal do imposto devido pela sistemática simplificada o contribuinte optante pelo regime simplificado pagará o imposto antecipado no percentual de 14% (quatorze por cento), caso trate-se de produto sujeito à alíquota geral de 18% (dezoito por cento)”, explicam os advogados.

Inconstitucionalidade

No entanto, na avaliação jurídica o decreto é inconstitucional e está sendo questionado em uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pela OAB no Supremo Tribunal Federal (STF), ainda sem data para ser julgada. A demanda foi possível após a mobilização da Fiep em conjunto com os sindicatos e a OAB-PR.

De acordo com os advogados, a ilegalidade do documento é bastante clara. “Isso porque, o Decreto nº 442/2015 está amparado em norma inconstitucional (Lei 17.444/2012), a qual deixou ao Poder Executivo, sob a falsa premissa de regulamentação, a especificação de elementos fundamentais para a cobrança de um tributo, especificamente nos casos de exigência do pagamento antecipado do (ICMS)”, afirmam os advogados. Eles explicam que, como esses tipos não estão previstos na Legislação, cria-se insegurança jurídica e fere o Princípio da Estrita Legalidade, indicado no artigo 150, da Constituição Federal (CF/88).

Além disto, o decreto também não observa, segundo a análise dos advogados, a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional que determinam que apenas uma Lei poderia estabelecer definição de cobrança ou estabelecimento de alíquota para imposto, o que excluí a possibilidade dessa alteração por Decreto.

Outros dois pontos marcam a ilegalidade do documeto. O primeiro é a ofensa ao artigo 146, também da Constituição Federal, combinado com o regime jurídico disposto pela Lei Complementar nº 123/2006, que exige tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, uma vez que estabelece cobrança de imposto extra às empresas do Simples.

O segundo diz respeito a desobidiência ao artigo 155 da CF/88, o que determina que o diferencial de alíquota do ICMS somente pode ser exigido quando se tratar de bem – e não mercadoria – ou serviço adquirido por consumidor final, contribuinte ou não do imposto, não se aplicando às operações de revenda ou industrialização.

Indústrias

Apesar da ilegalidade manifesta pelos argumentos acima, os consultores jurídicos afirmam que a norma está em vigor até decisão judicial contrária e, portanto, as indústrias são obrigadas a recolher o tributo.

“Enquanto a referida ADI não é julgada, e até que se obtenha uma eventual decisão favorável a todos, os contribuintes paranaenses continuam sujeitos ao regramento do Decreto nº 442/2015, podendo, inclusive, sofrer com a inscrição do débito perante a dívida ativa, ser-lhes negada a Certidão Negativa de Débito – CND e até mesmo, como visto acima, sofrer com a exclusão do regime simplificado”, explicam os advogados.

No entanto, para as empresas que estiverem sendo prejudicadas e não puderem aguardar o julgamento, há uma série de medidas que podem ser tomadas. Entre elas, buscar a impugnação administrativa de autos de infração, ajuizamento de Ação Anulatória de Débito Fiscal, entrar com pedidos de embargo à Execução Fiscal ou ainda ajuizamento da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária. Estas medidas devem ser analisadas, caso a caso, em conjunto com a assessoria jurídica da empresa ou do sindicato.

Confira aqui a análise completa realizada pelos advogados a pedido do Simov.